Odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

ul. Słoneczna 12, 34-500 Zakopane, dnia 2023-10-26 r.

Prezes Krajowej Izby Odwoławczejul. Postępu 17A, 02-676 Warszawa

Odwołujący: Eko-Wywóz Sp. z o.o.ul. Kwiatowa 2, 80-123 Gdańsktel. 58 123 45 67fax. 58 123 45 [email protected] 0000123456reprezentowana przez: r. pr. Jan Kowalskiz kancelarii Prawnicze Orłyul. Morska 45, 80-222 Gdańsktel. 58 789 01 23, 58 789 01 [email protected]

Zamawiający: Miasto Gdyniaul. Świętojańska 1, 81-001 Gdyniatel. 58 678 90 12fax. 58 678 90 [email protected] 123-45-67-890

GN.6754/2023 zamawiającego: ZP.23/2023

Przedmiot zamówienia: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Gdynia

CPV 90000000-7 90513100-7, 90500000-2

Numer ogłoszenia o zamówieniu: 2023/S 123-234567

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 2023-07-15 r. pod Nr 2023/S 123-234567.

Odwołanieod rozstrzygnięcia postępowania

W imieniu Eko-Wywóz Sp. z o.o., pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu, działając na podstawie art. 513 pkt 1, 2 i n. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. [obecnie t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.], dalej: PrZamPubl), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności zamawiającego Miasto Gdynia (dalej zwanego „Zamawiającym”) – wyboru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Gdynia” oferty Czysta Polska Sp. z o.o. (ul. Polna 10, 80-222 Gdańsk).

I. Podstawa prawna do wniesienia odwołania

Artykuł 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PrZamPubl.

II. Podstawa faktyczna do wniesienia odwołania

Zawiadomienie z 2023-10-20 r. o wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Gdynia”, tj. oferty złożonej przez Czysta Polska Sp. z o.o. (dalej zwany również „Czysta Polska”).

III. Wskazanie niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności

Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami PrZamPubl czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na:

1) wyborze oferty Czysta Polska, zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy – Czysta Polska, którego oferta:

– zawiera rażąco niską cenę,

– stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;

3) zaniechaniu uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od Czysta Polska w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 i 5 PrZamPubl w sprawie zaproponowanej ceny świadczenia usług, które wskazywałby kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę (przekazane przez Czysta Polska informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej);

4) nieprawidłowym uwzględnieniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny złożonej przez Czysta Polska za pismem z 2023-10-23 r.

IV. Wskazanie zarzutów stanowiących oparcie dla odwołania

Zarzucam naruszenie przepisów PrZamPubl, które miały wpływ na wynik niniejszego postępowania, tj.:

1) art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku;

2) art. 17 ust. 2 PrZamPubl poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PrZamPubl, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;

3) art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie uzyskania od Czysta Polska rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazane przez Czysta Polska informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej);

4) art. 226 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

5) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;

6) art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;

7) art. 224 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę;

8) art. 224 ust. 5 PrZamPubl poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.

V. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania

W związku z powyższym, niniejszym wnosimy o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności:

– badania i oceny ofert,

– wyboru oferty najkorzystniejszej;

4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Czysta Polska i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

VI. Inne wnioski

Ponadto wnoszę o:

1) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu;

2) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci opinii sporządzonej na zlecenie Odwołującego przez biegłego rewidenta – na fakt minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę;

3) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów – na fakt minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę.

VII. Wskazanie interesu do wniesienia odwołania (art. 505 ust. 1 PrZamPubl)

Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają Odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia.

VIII. Terminy

Odwołujący uzyskał informacje o wyborze oferty Czysta Polska w dniu 2023-10-23 r. Z tego względu termin na złożenie odwołania został zachowany.

Uzasadnienie

W dniu 2023-10-20 r. Zamawiający – Miasto Gdynia, dokonał wyboru oferty Czysta Polska Sp. z o.o. (zwany dalej również „Czysta Polska”) w przetargu nieograniczonym pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Gdynia” oraz powiadomił o tej czynności Wykonawców. Zaproponowana przez tego Wykonawcę cena realizacji usługi wynosi 1 500 000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych).

Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający na sfinansowanie usługi odbioru odpadów komunalnych przeznaczył kwotę 2 800 000,00 zł (słownie: dwa miliony osiemset tysięcy złotych).

Zamawiający wezwał Czysta Polska do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PrZamPubl. Wykonawca ten udzielił jedynie ogólnikowych wyjaśnień, wskazując, że posiadany przez niego know-how pozwoli zrealizować zamówienie przy bardzo niskich kosztach własnych, a zaproponowana cena obliczona jest w ten sposób, aby wykonanie umowy przyniosło Czysta Polska zysk.

Jak wynika z powyższego, w niniejszym postępowaniu Czysta Polska zaproponował cenę prawie dwukrotnie niższą od kwoty, którą Miasto Gdynia przeznaczyło na sfinansowanie zamówienia.

Przedmiotem zamówienia organizowanego przez Miasto Gdynia jest odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Podstawowe koszty związane z realizacją usług, będących przedmiotem zamówienia, to m.in.: koszt pracowników, koszty paliwa, koszt amortyzacji, koszty utylizacji odpadów. W oferowanej cenie musi zostać uwzględniony przez wykonawcę co najmniej minimalny zysk wykonawcy, chociażby na poziomie 1%.

Odwołujący składa do sprawy dowód z dokumentu w postaci opinii sporządzonej na zlecenie Odwołującego przez biegłego rewidenta, na fakt minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę.

Opinia uwzględnia również inne faktycznie występujące koszty, które przedsiębiorca, rzetelnie kalkulujący cenę realizacji usługi musi uwzględnić, w tym np.:

1) podatki;

2) koszty eksploatacji samochodów (m.in. takich jak opony, płyny, części zamienne);

3) umowy ubezpieczenia (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC pojazdów);

4) amortyzację;

5) media (energia elektryczna, woda);

6) koszty informowania mieszkańców o zasadach i terminach odbierania odpadów;

7) sporządzanie raportów wymaganych przez zamawiającego;

8) wzrost kosztów realizacji usługi przez okres trwania umowy (cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała);

9) rezerwy na poczet kosztów dodatkowych, nieprzewidzianych (min. 5%);

10) rezerwy na ewentualne kary nałożone przez Zamawiającego.

Z przedłożonej opinii wynika bezspornie, iż wykonanie umowy odbioru i zagospodarowanie odpadów komunalnych dla ponad 250 000 osób przy cenie zaproponowanej przez wybranego Wykonawcę Czysta Polska jest nierealne.

Jako podmiot posiadający doświadczenie w realizacji tego typu usług, spółka Eko-Wywóz stwierdza, iż kalkulacja ceny przez Czysta Polska nie uwzględnia wielu istotnych czynników, które zostały wskazane powyżej. W przypadku ceny zaoferowanej przez Czysta Polska usługa jednak musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Dodatkowo należy wskazać, iż Czysta Polska w dniu 2023-01-15 r. podpisało umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Sopotu. Zaoferowana cena za analogiczną usługę realizowaną na terenie Sopotu, miasta liczącego 35 000 mieszkańców, wyniosła ok. 1 800 000,00 zł, tj. więcej niż za usługę na terenie Gdynia.

Ustawa PrZamPubl nie precyzuje, jaką cenę należy uznać za rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i podjęcia przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną.

Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 PrZamPubl szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu).

W oparciu o przedstawione ustalenia faktyczne należy uznać, że oferta Czysta Polska przewiduje świadczenie usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów – zawiera „rażąco niską cenę”. Za rażąco niską powinna być bowiem uznana cena oferty odbiegająca swoją wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (zob. m.in. wyr. KIO z 2022-05-10 r., KIO 987/22, Legalis).

W przypadku ceny zaoferowanej przez Czysta Polska usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (zob. wciąż aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 2021-03-15 r., KIO 543/21, Legalis). Niewątpliwie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez Czysta Polska jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą.

Co prawda, Zamawiający zwrócił się do Czysta Polska o wyjaśnienia nt. ceny wskazanej w ofercie Czysta Polska, jednakże udzielone wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie wykazują zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny i w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne.

Udzielenie samej odpowiedzi przez Wykonawcę, nie oznacza, że:

a) wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień;

b) jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego.

Czysta Polska nie przedłożył dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przewidywanych przez art. 224 ust. 1 PrZamPubl, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego według właściwych przepisów).

Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi Wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. PrZamPubl wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.

Tym samym w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego zaistniał obowiązek odrzucenia oferty Czysta Polska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl – ze względu na nieudzielenie wyjaśnień nt. zaoferowanej ceny uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa art. 224 ust. 1 PrZamPubl. Co więcej, opisane wyżej okoliczności stanowią spełnienie również dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 7 PrZamPubl.

Wątpliwości Zamawiającego w omawianej sprawie powinny wyniknąć m.in. z okoliczności, iż cena wybranej oferty jest o 1 300 000,00 zł niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.

Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.

W imieniu Eko-Wywóz Sp. z o.o.Jan Kowalski...........................................Jan KowalskiRadca prawny

Załączniki:

→ pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej,

→ odpis z KRS Odwołującego,

→ odpis z KRS Czysta Polska Sp. z o.o.,

→ potwierdzenie uiszczenia opłaty od odwołania,

→ potwierdzenie doręczenia odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.